INTRODUCCION
Con el transcurso del tiempo, la economía y el sistema económico se han ido desarrollando y evolucionan hacia nuevos tipos de negocios y transacciones. Este desarrollo se acentúa aun más en el mercado financiero, donde continuamente surgen nueva variantes e innovaciones, ya sea en el aspecto del otorgamiento de financiamiento, como en el de nuevas propuestas para los inversores. Como consecuencia directa de estos cambios, surgen nuevos tipos de contratos, como por ejemplo el Leasing, Fideicomiso, Factoring y la Securitización de Activos.
La securitización tuvo sus orígenes en la década del 70, como consecuencia de las altas tasas de interés en el otorgamiento de créditos y de la necesidad de las entidades financieras de reducir costos para la obtención de fondos. Por este motivo, muchos préstamos se transformaron en instrumentos negociables, a los que se denominó Securitización del crédito. Así nacieron los títulos de deudas respaldados, es decir garantizados por un activo real, como ser sobre prendas de automotores, con garantía de facturas conformadas, hipotecas, etc.
El gobierno de los Estados Unidos creó un organismo que inició el mercado de securitización, desarrollando un título garantizado por préstamos hipotecarios para viviendas; de esta manera se incentivaba a las entidades financieras a otorgar ciertos tipos de préstamos hipotecarios que se financian con la emisión de títulos respaldados por dichas hipotecas y garantizados por el gobierno. Posteriormente se incorporan en la operatoria los bancos comerciales y las sociedades de ahorro y préstamos para la vivienda; en la actualidad existen entidades mayoristas dedicadas exclusivamente a la securitización.
En Europa, el mercado más desarrollado en cuanto a securitización es Inglaterra, ya que en Francia se estableció el marco legal apropiado recién en 1988, con la creación de los Fonds Commens de Créances.
En Latinoamérica el país con más experiencia es México, donde se conoce este fenómeno con el nombre de titularización o titulización.
LOS VALORES
Los valores son instrumentos financieros que pueden ser transados en el mercado de capitales; de conformidad al Art. 5 letra “a” de la Ley del Mercado de Valores, los valores son las acciones, las obligaciones negociables y demás títulos valores. Existen tres categorías:
1. Instrumentos representativos de propiedad: constituidos por las acciones, se les llama también instrumentos de renta variable.
2. Instrumentos representativos de deuda: constituidos por bonos, cédulas hipotecarais, entre otros. Son títulos valores a un plazo determinado, emitidos por un gobierno o una sociedad y son colocados en el mercado. Son préstamos directos del oferente de recursos hacia el demandante de los mismos, con la intermediación de una institución financiera o agentes de valores. Se les llama también instrumentos de renta fija, ya que la tasa de interés que devengan es fija.
3. Instrumentos derivados: Representan obligaciones o alternativas de compra o venta en época futura, los más conocidos son los futuros u opciones, que representan compromisos o alternativas de transar en el futuro a precios preestablecidos en un contrato.
CEDULAS HIPOTECARIAS
A) NATURALEZA JURIDICA
Es un título valor a la orden, es decir, un documento que contiene un derecho patrimonial, tanto personal como real, destinado a la circulación y que requiere para ser considerado como tal de ciertas formalidades establecidas en la Ley. Este título se rige por los principios generales de la incorporación, literalidad, autonomía, legitimación y buena fe del tenedor de los títulos valores.
Se trata de un documento que de manera unilateral declara la existencia de una obligación a cargo de quien lo suscribe, así como el correspondiente derecho a exigir el cumplimiento de la obligación por parte del tomador del mismo.
Pero además, dicho documento contiene un derecho real de garantía que confiere al endosatario tomador las facultades de persecución, venta judicial o extrajudicial y preferencia en el pago de su deuda con el producto del remate. Ambos derechos tienen la amplitud que aparece del título, por ello la hipoteca que se transfiere con el endoso no garantiza otras obligaciones mas que la del crédito al que respalda.
Por la autonomía, los derechos personales y reales incorporados al título, relacionados con una causal, se reputan legalmente independientes. Por ello, el obligado no puede hacer uso de las excepciones personales que pueda tener contra el primer endosatario, desde que cada nuevo endoso supone la existencia de una nueva relación.
La legitimación da al último endosatario las facultades de exigir el cumplimiento de la obligación dineraria y de ejecutar la garantía hipotecaria en caso de incumplimiento en el pago. También opera la legitimación respecto del deudor, si éste cumple su obligación frente a quien aparece legitimado a exigir su cumplimiento, aquélla se extingue, aunque el titular sea uno aparente.
B) CARACTERISTICAS
1. Es un título valor que se emite a la orden, representando antes de su endoso sólo un derecho real da garantía.
2. Expedido por el registro público, en virtud de la constitución unilateral de hipoteca por medio de Escritura Pública.
3. Garantiza sólo obligaciones dinerarias.
4. Garantiza sólo el crédito contenido en el título.
5. Endosable libremente.
6. Puede garantizar obligaciones indirectas sólo al tratarse del primer endoso.
7. Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, sin necesidad de inscribirse tal transferencia.
8. Goza de preferencia total y absoluta frente a cualquier obligación del propietario, pero esto sólo cuando el último endosatario es una empresa del sistema financiero.
9. Constituye titulo de ejecución de la garantía hipotecaria, judicial o extrajudicial.
Entre las características más importantes y propias de las cédulas hipotecarias tenemos las siguientes:
1) Que contenga un derecho real y uno personal: esto significa un cambio, ya que los títulos valores sólo podían tener representado derechos personales y nunca reales.
2) Que el crédito garantizado goce de preferencia absoluta frente a cualquier obligación del propietario: el legislador lo que quiso fue otorgarle al instrumento características atractivas para las empresas financieras. Esto resulta discriminatorio al quitarle esa preferencia a las demás empresas o personas que son endosatarias del título.
3) Que la ejecución de la garantía sea susceptible de efectuarse extrajudicialmente.
C) FORMALIDADES PARA LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA:
1) La hipoteca debe de reunir los requisitos de validez.
2) Quien afecte el predio deberá ser propietario o su apoderado con facultades expresas y suficiente para gravar el inmueble como para solicitar la expedición del título. Este poder debe de estar debidamente inscrito.
3) El monto del gravamen debe ser determinado o determinable por cada inmueble afectado, debiéndose considerar al respecto que dicho monto es distinto al del crédito garantizado y al valor del inmueble.
4) La hipoteca debe garantizar un crédito determinado o determinable, crédito que sólo puede ser en dinero.
5) En la hipoteca unilateral, la obligación dineraria es legalmente inexistente al momento de la constitución de aquélla, es recién con el endoso que se reputa nacida la obligación, pero ello no afecta la validez del gravamen, pues sus características hacen que precisamente la obligación garantizada sea contraida con posterioridad a la inscripción de la hipoteca que la respalda.
6) Se requiere necesariamente de Escritura Pública y extenderse testimonio para la parte acreedora.
7) El inmueble sobre el cual recae la hipoteca, no tiene que tener ninguna otra carga o gravamen, es decir que la hipoteca debe tener un primer rango, para ello el propietario puede hacer uso del bloqueo registral, a fin de hacer preferente la inscripción de la hipoteca, cuyos efectos en caso de inscripción se retrotraen a la fecha de presentación del bloqueo. El bloqueo constituye el mecanismo registral más eficaz para hacer preferente y excluyente la inscripción de determinada titularidad real o personal, las instituciones financieras son las que más lo usan, pues otros inscriben sus derechos sin bloqueo previo.
8) La escritura debe contener la manifestación de voluntad expresa del propietario del inmueble para que el registro expida a su orden el título.
9) En caso de constitución de hipoteca sobre varios inmuebles, debe emitirse tantos títulos como hipotecas existan.
10) En caso de ampliación del monto, es factible siempre y cuando no exista un gravamen posterior al que se pretende ampliar y se devuelva el título original conjuntamente con la escritura de ampliación.
D) FORMALIDADES DE LA EMISION DEL TITULO
El título debe de ser emitido por el registro conteniendo el nombre del beneficiario del título y el obligado principal, el monto del gravamen constituido, datos de identificación e inscripción registral del inmueble, datos referidos al valor de la tasación, datos de la escritura de hipoteca como los de su inscripción registral, constancia que la hipoteca es de primer rango, sello del registrador y datos de identificación del constituyente.
E) CIRCULACION DEL TITULO
Al ser un título a la orden, su característica es la de servir de instrumento de crédito, por ello esta destinado a la circulación.
El primer endoso del título supone la incorporación del derecho de crédito, por lo que deberá ser completado con los demás datos adicionales que exige la norma como los referidos al crédito garantizado (monto, plazo, moneda, tasa, forma y lugar de pago) y el concerniente al poder otorgado a una empresa financiera para que se encargue de la ejecución extrajudicial en caso de incumplimiento.
El endoso puede ser efectuado en el banco. El endoso podrá efectuarse en propiedad, en procuración o en fideicomiso, presumiendo que es en propiedad. El endoso transfiere tanto el crédito como la garantía hipotecaria, pero no se requiere la inscripción registral de dicha transferencia, lo que constituye una ventaja respecto de las hipotecas comunes, para cuya transferencia si requiere de inscripción.
La circulación puede ser restringida por cualquiera de los endosantes. Si se transfiere el título por endoso, la transferencia tendrá la eficacia de Cesión de Derechos, siendo oponibles al adquirente las excepciones personales.
En caso de incumplimiento del pago de una o más cuotas, el tenedor puede dar por vencidas las cuotas pendientes y protestar el título, como reglas de la letra de cambio. El protesto se hará por todas las cuotas dadas por vencidas, a la última cuota no pagada o a las cuotas vencidas.
F) EJECUCION DE LA HIPOTECA
Ante el incumplimiento, el tenedor podrá efectuar el protesto, y luego permite al tenedor ejecutar la garantía hipotecaria, que puede hacerse judicial o extrajudicialmente.
Se prescinde del trámite judicial para la venta del inmueble, la que está a cargo de una empresa del sistema financiero facultada para tal efecto mediante un poder. En el caso que la empresa apoderada se niegue a aceptar y ejercitar el poder, el deudor debe de optar por la vía judicial.
La venta podrá efectuarse sólo si existen posturas iguales o superiores al 75% del valor del inmueble. Efectuada la venta extrajudicial, el último tenedor del título debe hacer constar en éste la venta efectuada y el precio pagado, así como el hecho de haberse cancelado total o parcialmente el crédito. Al momento de otorgar la escritura de adjudicación el tenedor debe hacer insertar el título o acompañar el original de documentos que constituya títulos suficiente para la inscripción de la venta y de la cancelación de la hipoteca, anulando el título anterior.
G) CANCELACION DE HIPOTECA
Cumplida la obligación a cargo del propietario o deudor directo, se solicita la cancelación de la hipoteca mediante escritura pública. El propietario debe ser el último endosatario o encontrarse cancelado por el último endosatario o por el mismo constituyente, si el título nunca fue endosado y no circuló, en este caso debe ser insertado en la escritura pública.
H) PERJUICIO, DETERIORO O EXTRAVIO DEL TITULO
Cuando el título se perjudique, deteriore o extravíe, el último tenedor o endosatario debe seguir procedimiento judicial de ineficacia del titulo. Esta demanda debe ser anotada en el registro, y una vez se sentencie la ineficacia del título, así el demandante solicita un duplicado al registro.
I) LEGISLACION APLICABLE
1. Código de Comercio
El Código de Comercio en el Art. 652 dispone que “a los títulos valores de la deuda pública, billetes de banco, acciones de sociedades, obligaciones, bonos generales y comerciales, cédulas y bonos hipotecarios y a todos los demás regulados por este Código o por leyes especiales, así como a los que se creen en la práctica, se aplicará lo prescrito en las disposiciones legales relativas, y, en cuanto ellas no prevengan, lo dispuesto por este Capítulo.” [1]
En este mismo cuerpo normativo se encuentra un capítulo que regula las disposiciones generales relativas a la emisión de obligaciones bancarias, estableciendo que la emisión de cédulas hipotecarias deberá realizarse en cumplimiento a las siguientes condiciones:
1. La emisión deberá ser acordada por la junta general o, cuando lo permitan los estatutos, por la junta directiva de la institución emisora.
2. Se formalizará mediante declaración del banco emisor, hecha en escritura pública, que deberá contener las bases de la emisión y el acuerdo de la Superintendencia del Sistema Financiero aprobando las mismas. El acuerdo de la Superintendencia será tomado previo dictamen del Departamento de investigaciones Económicas del Banco Central de Reserva. La escritura se inscribirá en el Registro de Comercio y surtirá efectos a partir de la fecha de inscripción.
3. La institución emisora estará obligada a cancelar los títulos que vuelvan a su poder por reembolso anticipado, devolución por abono a préstamos o adquisición directa en el mercado.
4. Cuando las obligaciones bancarias sean pagaderas a plazo mayor de tres años, deberán ser objeto de amortización por períodos no mayores de uno, con sorteo o sin él, por pagos fijos iguales que comprendan amortización e intereses o por pagos iguales para amortización del capital. Se podrá pactar, cuando la naturaleza de la inversión lo justifique, el aplazamiento de las amortizaciones y de los intereses durante los tres primeros años.
5. Sin perjuicio de las acciones a que den lugar las garantías adicionales, si las hubiere, los títulos y sus cupones serán títulos valores exclusivamente a cargo del emisor y producirán acción ejecutiva contra el mismo, previo requerimiento de pago.
De acuerdo al Art. 1223 del Código de Comercio las cédulas hipotecarias deberán contener:
1. La clase de título, el valor de la emisión y la serie y número progresivo que les corresponda.
2. Nombre y domicilio del Banco emisor, capital pagado y reservas del mismo.
3. Primas, tipo de interés y, en su caso, sorteos.
4. Términos señalados para pago de intereses y capital; plazos, condiciones y demás cláusulas de reembolso anticipado.
5. Lugar de pago.
6. Garantías especiales según la naturaleza del título.
7. Lugar y fecha de la emisión, y las inscripciones en los registros públicos.
8. Resumen de la escritura de emisión.
9. Firmas autógrafas de, por lo menos, dos administradores del Banco, autorizados para ello.
El Art. 1224 del mismo cuerpo legal fija la regla que los títulos llevarán adheridos los cupones necesarios para el cobro de intereses y, en su caso, para el de amortizaciones. Deberán estar redactados en castellano, pero podrán contener traducción a cualquier idioma extranjero. La institución emisora responderá de los daños y perjuicios que se causen a los tenedores de títulos, por defectos en la emisión.
Siempre en el Código de Comercio, encontramos otra sección que se encarga de regular específicamente aspectos relacionados a las cédulas hipotecarias. Al respecto el Art. 1226 dispone que: “Las cédulas hipotecarias son obligaciones emitidas por bancos que realicen operaciones de crédito hipotecario, las cuales conceden garantía preferente a sus titulares sobre la totalidad o una parte de los créditos hipotecarios constituidos a favor de la entidad emisora.”[2]
La ley dispone que las cédulas hipotecarias se emitirán por el plazo máximo de veinte años, el importe de la emisión no podrá exceder del valor total de los créditos hipotecarios que se afecten. El producto de la colocación de las cédulas en el mercado, deberá ser invertido por el banco emisor en nuevos créditos hipotecarios, los cuales quedarán automáticamente afectados a la garantía preferente.
2. Ley de Bancos
Este cuerpo normativo habilita a los bancos para que efectúen las siguientes operaciones en moneda nacional o extrajera:
- Captar fondos mediante la emisión y colocación de cédulas hipotecarias.
- Captar fondos mediante la emisión de certificados de depósito, cédulas hipotecarias, bonos o cualquier otra modalidad que permita la captación de recursos de mediano y largo plazo para su colocación en el financiamiento de la vivienda, destinada a familias de bajos y medianos ingresos.
Los bancos podrán emitir toda clase de obligaciones negociables, tales como bonos y cédulas hipotecarias, bastando únicamente el acuerdo de la respectiva Junta Directiva.
Cada banco deberá elaborar normas que regulen todo lo concerniente a las características, modalidades y condiciones en que podrán constituirse los depósitos a la vista, los depósitos a plazo, los depósitos en cuentas de ahorro, los contratos de capitalización, y emitirse los bonos, cédulas hipotecarias u otros títulos valores. Las cédulas hipotecarías se emitirán en series y en las condiciones que determine el mismo banco emisor.
3. Ley del Banco Hipotecario de El Salvador
La ley señala que el objeto principal del Banco es:
a. Efectuar préstamos con garantía hipotecaria de bienes inmuebles; y
b. Emitir sus propias obligaciones en forma de cédulas, certificados u otros títulos. El pago del capital e intereses de dichas obligaciones estará garantizado con los créditos hipotecarios a su favor; con el Fondo Especial de Garantía; con el demás activo que pertenezca al Banco y, subsidiariamente, con el crédito del Estado.
En el fondo de Garantía del Banco Hipotecario, que se encuentran en depósito en el Banco Central de Reserva de El Salvador, se reservará una cantidad igual al 10% del monto de las Cédulas y Certificados en circulación. De este 10% deberá permanecer la mitad en efectivo y el resto podrá estar representado por documentos aceptados para el redescuento por el Banco Central de Reserva.
El Art. 53 número 3 de esta ley habilita al Banco para que emita sus propias obligaciones en forma de cédulas y certificados hipotecarios u otros títulos.
De acuerdo al tratamiento legal que esta ley le da a las cédulas hipotecarias, el Banco tiene derecho para emitir "Cédulas Hipotecarias", con vencimiento indeterminado o fijo, no menor de tres años. En la cesión o traspaso de las cédulas quedan comprendidos sus respectivos cupones de intereses.
En cuanto al valor total de las cédulas hipotecarias que el Banco está autorizado a emitir, no excederá:
1.- Del importe total de los préstamos que hubiere efectuado con garantía hipotecaria y plazo mayor de 3 años, tomándose en consideración las limitaciones que correspondan a los respectivos vencimientos;
2.- a) de 20 veces el capital pagado, Fondo de Garantía y Fondo de Reserva, mientras esta suma no excediere de DOS MILLONES DE COLONES (¢ 2.000.000.00);
b) de ocho veces para los ocho millones (¢8.000.000.00) siguientes; y
c) de cuatro veces para el resto.
Toda emisión deberá ser autorizada por el Banco Central de Reserva de El Salvador, quien decidirá previamente sobre la cuantía y demás condiciones de cada emisión.
En cuanto a la forma de las cédulas hipotecarias, éstas deberán ser redactadas en castellano. Podrán contener traducciones de su texto o resumen del mismo a uno o varios idiomas extranjeros. Se redactarán, grabarán e imprimirán de modo que no puedan confundirse con billetes de Banco o con otras cédulas de distinto valor o serie. Se emitirán en series debidamente enumeradas, debiendo llevar cada serie algún signo o característica que la distinga.
El Art. 60 de la Ley del Banco Hipotecario de El Salvador señala lo que las cédulas deberán expresar y contener:
1. Su valor nominal;
2. Fecha y lugar de su emisión;
3. Las condiciones sobre intereses, plazo y amortización;
4. Lugar del pago del capital e intereses;
5. La moneda en que se haga la emisión, y la especie en que serán pagados los intereses y redimido su valor;
6. Constancia de haberse emitido como contravalor de hipotecas constituidas a favor del Banco;
7. Constancia del registro;
8. Constancia de que la cédula goza de la garantía del Estado;
9. Firmas: a) del Presidente o Vice-Presidente del Banco;
b) del Ministro o viceministro de Hacienda;
c) del Jefe de la Sección de Emisión del Banco.
10. Toma Razón del Tribunal Superior de Cuentas; y
11. Cualquiera otra seguridad que la Junta Directiva disponga.
Las condiciones de plazo, interés, fondo de amortización y fechas de servicio, serán las mismas para las cédulas hipotecarias de una misma serie.
Las cédulas del Banco y sus intereses estarán especialmente garantizados:
1.- Por los créditos hipotecarios de plazo mayor de tres años;
2.- Por el Fondo de Garantía;
3.- Por la responsabilidad subsidiaria ilimitada.
Los créditos hipotecarios del Banco a más de tres años de plazo no serán embargables sino por los tenedores de cédulas del Banco. La garantía hipotecaria de las cédulas es colectiva; el conjunto de los créditos hipotecarios de más de 3 años a favor del Banco garantiza la totalidad y cada una de las cédulas puestas en circulación por el mismo establecimiento.
En relación a los intereses devengados por las cédulas, éstos correrán desde la fecha de emisión hasta la de vencimiento o sorteos, según el caso, y se pagarán semestralmente en las fechas que la Junta Directiva disponga. El pago de los intereses de las cédulas se hará solamente contra entrega de los respectivos cupones.
Las cédulas hipotecarias, emitidas por el Banco, sus intereses y premios serán pagados sin deducciones de cantidad alguna en concepto de impuestos, ordinarios o extraordinarios, tributos, cargas, derechos, contribuciones, etc., establecidos o por establecerse dentro de la vigencia de esta ley, ni por tasas, premios, expensas, emolumentos, honorarios, comisiones, costas, etc., de cualquier índole. El capital, intereses y premios de las cédulas, cuando sean exigibles, producen acción ejecutiva en juicio sin necesidad de reconocimiento previo, confrontación ni protesto.
El cuanto al plazo de las cédulas, éstas serán reembolsadas a la par, por sorteos o a la fecha de vencimiento expresado en las mismas cédulas, fecha que se determinará en relación con las fechas de vencimiento de los préstamos hipotecarios que sirvan de base a la respectiva emisión. Si el Banco no tuviere los recursos necesarios para el pago del capital e intereses de las cédulas en circulación, en una fecha de amortización cualquiera, dispondrá del Fondo de Garantía para dichos fines. Y si el Fondo de Garantía no fuere suficiente, el Estado proveerá al Banco de las cantidades necesarias.
Las cantidades entregadas por el Poder Ejecutivo para los pagos que haya de efectuar el Banco, que excedan del fondo de garantía establecido en conformidad con el Art. 10 se considerarán como préstamos hechos al Banco, al interés del 4% anual, y constituirán una obligación contra el mismo Banco sujeta solamente a la preferencia establecida a favor de las cédulas y certificados del Banco. En todo caso que se compruebe que el Banco no dispone de los recursos requeridos por el Art. 10, el Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Hacienda, administrará el Banco hasta que pague al Estado los adelantos que haya hecho a favor de la misma Institución.
SECURITIZACION
El vocablo securitización deriva de security, cuyo significado en inglés es título-valor. El concepto de securitización se podría definir como “un mecanismo financiero que permite movilizar carteras de créditos relativamente ilíquidos, por medio de un vehículo legal, a través de la creación, emisión y colocación en el Mercado de Capitales de títulos valores, respaldados por el propio conjunto de activos que le dieron origen”[3]; básicamente es la afectación de un crédito a un título.
Securitización es “la transformación de préstamos otorgados por una entidad financiera en títulos valores ofertados entre el público inversor, con ventaja importante tanto para el que los coloca como para quien los toma.”[4] Hace referencia al conjunto de derechos con características homogéneas de emisión que se encuentran agrupados para ser cobrados, sus titulares los utilizan como “medio para la obtención de fondos, los distribuyen bajo la forma de títulos valores, desafectándolos a la vez de su capital.”[5]
El tomador colocador es por regla general una entidad financiera que tiene en su activo créditos otorgados por un determinado período de tiempo, ya sean hipotecarios, prendarios, etcétera. Deben ser homogéneos respecto a sus condiciones, tasa, vencimientos parciales, riesgo y plazo, y el originante seleccionará la cartera a ser securitizada. Los distribuye directamente por medio de un underwriter, puede ser una sociedad de objeto único, establecido en condiciones especiales a los fines de transferir los efectos y el riesgo de su propio cobro, o puede ser una sociedad gerente de un fondo común de inversión cerrado de crédito. El inversor puede ser un particular o una institución.
El administrador de la cartera puede seguir administrándolos y percibir por ello una comisión. El administrador también puede ser un tercero.
El depositario es una entidad financiera. Puede existir un garante quien debe cumplir el riesgo del cumplimiento del cobro de los activos securitizados (prenda, hipotecas, cupones), generalmente son compañías de seguro o entidades financieras.
A) MODALIDADES
1. Pass through
El originante transfiere su cartera homogénea o securitizada a la sociedad vehículo o fondo de inversión. Esta emite contra esa cartera de títulos valores y el pago está ligado al pago de flujos emergentes de dichos activos. La cartera a securitizar sale del activo del originante. A las financieras y originantes le conviene esta modalidad, ya que eliminarán de sus activos los derechos de cobro de las hipotecas y prendas diferidas en el tiempo, reducen su capital aumentando su capital prendable. Consiste en la venta, cesión, o endoso de activos del originador o acreedor original a un ente jurídico llamado vehículo (trustee, fondo común de inversión cerrado o sociedad objeto exclusivo), quien emite los títulos valores a ser colocados entre los inversores. En esta categoría, el originador desplaza los activos de sus balances a la vez que la emisión de títulos no forma parte de su pasivo.
2. Asset backed securities
Se asemeja a una emisión de títulos garantizados, en el cual la cartera securitizada no sale del activo del originante, y éste garantiza el pago de los títulos valores emitidos por el propio originante. Existe la garantía del originante y la garantía subyacente. En este caso, no se produce un aislamiento de los activos a securitizar, sino que permanecen en el patrimonio del originante. El flujo de fondos que los mismos generen no estará afectado exclusivamente al pago de capital o interés de los títulos de deuda emitidos, por lo que generalmente esta categoría de títulos valores es mejorada con activos adicionales.
3. Pay-through
Combina las dos modalidades mencionadas, los activos se afectan al pago de los intereses y amortizaciones de la emisión, lo que será abonado con recursos de la originante. Tampoco sale la cartera del activo del originante. Se utiliza para reducir el arbitraje respecto a los plazos y riesgos de la tasa. Es una combinación de elementos de los dos tipos básicos descriptos, ya que si bien los activos a titularizar no se separan del patrimonio del originante, sus ingresos garantizan exclusivamente el pago del capital e intereses de los títulos emitidos, tal como ocurre con el PASS-THROUGH.
Se pueden securitizar diferentes tipos de activos, siendo el ejemplo más difundido y conocido, el de la securitización de hipotecas.
B) CARACTERISTICAS DE LOS ACTIVOS A SECURITIZAR
No cualquier activo puede ser securitizado, las características ideales del crédito a securitizar son:
-Clara configuración de los créditos
-Patrones de pago bien definidos
-Flujos de fondos matemática y estadísticamente predecibles
-Bajos niveles o probabilidades históricas de incumplimiento
-Amortización total de los créditos a su vencimiento
-Diversidad de deudores
-Alta liquidez. Retornos superiores a los activos securitizados.
De lo contrario, la necesidad de mejorarlo con garantías complementarias para reducir su riesgo, puede transformar el proceso en antieconómico. Asimismo se debe dar preferencia a carteras de activos con características de homogeneidad entre sí, debido a que su ausencia dificulta la realización de estadísticas.
Un activo que encaja perfectamente en estas características es la hipoteca, cuya titularización resulta una herramienta adecuada para el desarrollo de emprendimientos e inversiones en el sector de la construcción.
C) SECURITIZACION DE HIPOTECAS
Se puede definir a la hipoteca como un derecho real que se otorga en seguridad de un crédito en dinero sobre un inmueble, que va a continuar en poder del deudor. Es la garantía que se le dá al acreedor del préstamo de que si el deudor no cumple, pueda ejecutar el inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca; esto no significa que el acreedor tome posesión del inmueble sino que se remata y de lo obtenido se cobra el crédito.
La hipoteca es ante todo un derecho real, o sea un poder jurídico que tiene una persona sobre una cosa, (en este caso el acreedor sobre el inmueble hipotecado) pero con la característica de que es accesoria a un derecho personal, que es el crédito cierto y determinado en dinero. Por eso, al extinguirse lo principal (crédito) se extingue lo accesorio (hipoteca).
Otros caracteres que tiene la hipoteca, y que como consecuencia, se transmiten al proceso de securitización son:
Convencionalidad: Ya que solo puede darse por acuerdo de partes.
Publicidad: Es necesaria la inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble, para así poder ser oponible a terceros.
Especialidad: En cuanto al inmueble hipotecado, este debe estar individualizado al momento de constitución de la hipoteca. En cuanto al crédito, debe ser cierto y determinado, y debe constar el monto en el acto constitutivo. Estos caracteres son esenciales para la validez de la hipoteca, ya que la falta de alguno de ellos hace que el contrato de hipoteca sea nulo.
Con respecto al objeto de la hipoteca, este debe ser un inmueble (siempre debe estar identificado), como también todas las cosas accesorias, como por ejemplo una mejora en algún tipo de instalación.
Teniendo en claro la definición y los caracteres de la hipoteca, podemos definir la securitización de hipotecas: como “la emisión de títulos valores a través de un vehículo, que se colocan en el Mercado de Capitales, cuyo respaldo está conformado por una cartera de préstamos con garantía hipotecaria de características similares.”[6]
C.1 Ventajas del contrato de securitización de hipoteca:
- Aumentar la liquidez de las entidades emisoras de créditos, ya que permiten la transformación de activos de menor liquidez, como son los créditos a cobrar, en disponibilidades.
- Como consecuencia de lo anterior, se potencia la capacidad prestable de las entidades financieras, es decir, que tienen una mayor cantidad de fondos para aplicar al otorgamiento de nuevos préstamos.
- Se eliminan los descalces financieros, producidos por la captación de fondos a corto plazo, como por ejemplo depósitos a plazo fijo (que tienen un plazo por lo general menor a un año), y la salida de fondos a través de los créditos ( que son en su gran mayoría por períodos mayores a un año, según el monto).
- La mayor liquidez, permite el financiamiento de grandes proyectos de inversión.
- Se mejora la estructura patrimonial de todo el sistema financiero, ya que los patrimonios están respaldados por activos de mayor liquidez.
- Se reduce el riesgo crediticio, ya que el título valor está generalmente garantizado por un conjunto de créditos, por lo que existe una diversificación del riesgo para el inversor.
C.2 Desventajas del contrato de securitización de hipoteca:
- La complejidad de las transacciones y requerimientos de organización, ya que la puesta en marcha de un proceso de securitización importa la actuación de un equipo interdisciplinario, lo que acarrea costos y gastos asociados al desarrollo de la estructura.
- El marco normativo es incierto o incompleto. Aunque ello depende de las características de cada Derecho positivo aplicable, aun en los países que cuentan con una regulación legal de la securitización o un desarrollo importante de su mercado de capitales, aquella no siempre es completa, y no abarca todos los aspectos importantes de la estructuración del proceso.
C. 3 Proceso de Securitización de Hipotecas:
El proceso de securitización hipotecaria, parte de la instrumentación de escrituras hipotecarias en la que se consienta expresamente la emisión de letras hipotecarias, por lo que las mismas constituyen la primera herramienta de este sistema. Se encuentran garantizadas desde su creación y como condición de su existencia, con hipotecas de primer grado de privilegio. Para poner en marcha este proceso, en el mercado tradicional de créditos hipotecarios, el banco o entidad financiera (ORIGINANTE), debe operar en dos planos simultáneamente, con el tomador del crédito y con el banco mayorista.
Con el tomador de créditos debe pactar los términos del contrato básico de mutuo con garantía hipotecaria, en la cual ya se incluyen los términos de la herramienta financiera (la letra hipotecaria), y las características del crédito tales como monto y frecuencia de los pagos, plazo e intereses, todo ello para su posterior calificación, homogeneización en la securitización de las carteras de créditos así conformadas.
Por otro lado, y a los efectos de contar con dinero para seguir otorgando préstamos, el banco transfiere esas carteras de créditos a un banco mayorista o institución de segundo grado (VEHICULO), quien ordena y clasifica los créditos buscando su homogeneidad, a través de una Sociedad Calificadora de Riesgo, para después emitir títulos valores que se colocarán en las Bolsas de Comercio tanto nacionales como internacionales, donde serán adquiridos por los INVERSORES.
Deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
1) Las letras hipotecarias para su circulación deben inscribirse en el Registro Inmobiliario correspondiente al inmueble gravado que garantiza su pago. La letra debe contener las firmas del deudor, del escribano y del funcionario autorizado del Registro.
2) La emisión de la letra puede realizarse con posterioridad al otorgamiento e inscripción de la escritura que instrumenta el negocio primitivo, siempre y cuando en este primer contrato se autorice expresamente la emisión de este tipo de letras. En este caso podría otorgarse en la misma escritura hipotecaria un MANDATO IRREVOCABLE a favor del mismo acreedor o de un tercero para que pueda otorgar la escritura de creación y emisión o en caso de estar prevista en la misma creación, facultar al mandatario para suscribir en nombre del deudor las letras hipotecarias a emitirse en virtud de dicha escritura hipotecaria.
3) Las letras hipotecarias son transmisibles a cualquier título, siempre por endosos nominativos asentados en cadena en la misma letra o en su prolongación. Cada endoso exige la firma del endosante y el nombre del endosatario y la fecha de endoso; y no requieren para su perfección, ni de la notificación, ni de la conformidad del deudor cedido. No existe entre los endosantes garantías de evicción, acción de regreso, ni ningún tipo de responsabilidad emanada del endoso.
4) Las letras hipotecarias tendrán cupones para instrumentar las cuotas de capital o servicios de interés. Quien haga el pago tendrá derecho a que se le entregue el cupón correspondiente como único instrumento válido acreditativo. Si la letra fuera susceptible de amortización en cuotas variables podrá omitirse la emisión de cupones, y en ese caso, el deudor tendrá derecho a que los pagos parciales se anoten en el cuerpo de la letra. No obstante lo expuesto serán oponibles aun al tenedor de buena fe los pagos documentados que no se hubieren inscrito de esta manera.
5) Las letras deberán contener los siguientes datos: Nombre del deudor y del propietario del inmueble hipotecado, nombre del acreedor, monto de la obligación incorporado a la letra, plazos y demás estipulaciones respecto del pago, con los respectivos cupones, el lugar en donde debe hacerse el pago, tasa de interés compensatorio y punitorio, ubicación del inmueble hipotecado y sus datos registrales, Los demás que fijen los reglamentos que se dicten a tal efecto.
D. SUJETOS
ORIGINANTE: empresas originadoras de los activos a securitizar, tales como bancos, financieras, sociedades con objeto especial, generalmente mantienen la administración de la cartera (servicer).
SERVICER: Puede serlo el propio originante o un tercero independiente. Se dedica a perseguir el cobro del flujo de fondos proveniente del portfolio, y realizar su transferencia al vehículo para el pago a los inversores. Provee de informes periódicos al emisor y a los beneficiarios.
VEHICULO: denominación que se le da al ente jurídico que adquiere los activos para separarlos del riesgo del originante, y emite los certificados de participación en los ingresos provenientes del pool de activos, o títulos de deudas garantizados en los mismos.
TOMADOR - COLOCADOR DE FONDOS: Puede ser un banco de inversión, una entidad financiera, o un agente bursátil, quien se encargará de la colocación de los títulos entre los inversores.
INVERSORES: ya sea individual o institucional, es quien adquiere y eventualmente negocia los títulos en el mercado de capitales.
CALIFICADORAS DE RIESGOS: Son instituciones especializadas en el análisis del riesgo crediticio, sobre tres perspectivas:
a) Calidad del activo: evaluación de los criterios de selección, métodos de originación de los créditos, análisis de las características del administrador y vehículo de securitización.
b) Flujo de caja: riesgo de incobrabilidad o mora, riesgo de prepago, asincronías en los plazos.
c) Seguridad jurídica: estructura del vehículo, derechos y obligaciones de las partes, sustento jurídico y económico de la cobertura de riesgos crediticios.
La calificación de riesgos es un elemento de gran utilidad para los ahorristas, porque le brinda un estudio especializado y consistente respecto de las condiciones de su inversión.
E. FINALIDAD DE LA SECURITIZACION
La securitización importa la modificación del mecanismo de financiamiento tradicional por otro más complejo que conlleva a la desintermediación del proceso y a la movilización de activos de baja rotación. Ello permite inyectar nuevos recursos al sistema y, consecuentemente, recomenzar el procedimiento.
Un mercado de capitales securitizado otorga beneficios a los originantes, a los inversores, y en consecuencia a la economía en general:
a) Para el originante:
-Reduce el costo financiero: El aislamiento de determinados activos de su patrimonio o el otorgamiento de garantías adicionales (colateralización) disminuye el riesgo crediticio, lo que permite conseguir recursos a una mejor tasa de financiación.
-Aumento de la capacidad prestable: Al separar los activos securitizados de sus balances, las entidades financieras readquieren su capacidad prestable.
-Evita el descalce financiero (riesgo liquidez), provocado por la asincronía entre activos y pasivos. La securitización soslaya este inconveniente en razón del aumento de la rotación de créditos en cartera.
-Propende al desarrollo del mercado de capitales al suministrar nuevos títulos a la oferta pública. Esta nueva alternativa de financiamiento, dentro de un marco competitividad, conduce al mejoramiento de la calidad de los títulos, y consecuentemente, a una financiación cada vez más beneficiosa para el tomador de fondos.
b) Para el inversor:
-Obtiene mejor rendimiento, en compensación al riesgo crediticio asumido, siendo un factor de estímulo para que se realice un esfuerzo de ahorro mayor.
-Es una nueva alternativa de inversión con riesgo acotado: El aumento y la diversidad de los títulos valores a que pueden surgir dentro de una economía abierta y competitiva, logra mejorar la calidad de los mismos, con una consecuente disminución del riesgo crediticio. Incluso al aislar el activo del originante se atrae al inversor extranjero en razón de la reducción del riesgo país.
-Simplifica la evaluación del riesgo: a través de la calificación del título efectuada por especialistas sobre la base de criterios objetivos de análisis.
-Permite la participación directa en grandes inversiones que por otros medios podría acarrear al ahorrista el desembolso de importantes sumas de dinero o le estarían vedadas.
-Da la posibilidad de hacer líquido el título en el mercado secundario, o transmitirlo en pago, o cederlo en garantía.
EFECTOS DE LAS CEDULAS HIPOTECARIAS
La emisión de cédulas hipotecarias no impide al deudor transmitir el dominio del inmueble; el nuevo propietario tendrá los derechos y obligaciones del tercer poseedor de cosa hipotecada. La locación convenida con posterioridad a la constitución de la hipoteca será inoponible a quienes adquieran derechos sobre las letras o sus cupones
El inmueble permanece en poder del constituyente quien, como propietario, conserva todos los derechos inherentes a la propiedad, con la limitación de no disminuir el valor de la garantía. El art. 3157 del Código Civil dice: El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de disposición material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.
Atento las características de este derecho real y su instrumentación en letras, el nuevo propietario no es deudor, pero está sometido a la ejecución del inmueble, en virtud del ius persequendi en consonancia con el artículo 3162 del Código Civil que dice: Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por si sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor. Los requisitos necesarios para perseguir la cosa en manos de quien se encuentre son los siguientes: que la hipoteca haya sido registrada, y que el crédito sea exigible.
EXTINCION
PAGO: El pago se hará en el lugar indicado en la letra. El lugar de pago podrá ser cambiado dentro de la misma ciudad, y sólo tendrá efecto a partir de su notificación al deudor (art. 42). En el artículo 39 dice que las letras hipotecarias deben contener el lugar en el cual debe hacerse el pago (inc. c). El artículo 43 adopta el sistema de mora automática previsto en el artículo 509 del Código Civil al regular que: Verificados los recaudos previstos en el artículo precedente, la mora se producirá en forma automática al solo vencimiento, sin necesidad de interpelación alguna.
EJECUCION: Artículo 45: El portador de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones puede ejecutar el título por el procedimiento de ejecución especial previsto en el título IV de esta ley cuando así se hubiere convenido en el acto de constitución de la hipoteca. De ello deberá dejarse constancia en la letra y en los cupones. Para poder ejecutar las letras o cupones, en su caso, por el sistema instrumentado de ejecución extrajudicial, se deberá optar por el mismo en forma expresa al constituirse el derecho real y deberá constar en las letras y cupones que se emitan.
PRESCRIPCION: Se propicia un plazo de prescipción de tres años a partir de la fecha de vencimiento de cada cuota de capital o intereses para las acciones emanadas de la letra hipotecaria, que coincide con la establecida para la letra de cambio, en el artículo 96 del decreto ley 5965/63: "toda acción emergente de la letra de cambio contra el aceptante se prescribe a los tres años contados desde la fecha del vencimiento....".
CANCELACION: La cancelación de la inscripción de la emisión de las letras, y por ende la hipoteca, se podrá hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y cupones en su caso con constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e interés. El certificado extendido por el juez tendrá el mismo valor que las letras y/o cupones a los efectos de su presentación para la cancelación de hipoteca. El art.3199 del C.C. dice: La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada. Puede en consencuencia, cancelarse por consentimiento de parte.
Para cancelar la inscripción de emisión de letras, además de la tenencia y presentación de la letra, es necesaria la constancia de pago de capital e interés en las letras y cupones. Es natural que así sea ya que constituyen los títulos de crédito, a los cuales garantiza una hipoteca.
También se puede obtener la cancelación por vía judicial cuando el deudor no puediera, por razones fundadas, acceder en forma directa al Registro acompañando las letras con sus respectiva constancia de pago, y aplicar el supuesto del "certificado extendido por el juez".
CARACTERES
La garantía hipotecaria al titularizarse mantiene los caracteres de convencionalidad, especialidad, indivisibilidad, y publicidad.
CONVENCIONALIDAD: La constitución de la hipoteca en escritura pública implica el acuerdo de acreedor y deudor, aunque cuando se emitan las letras, se independizan de esa escritura original y se deberá estar a las constancias que se consignen en las mismas. Pero nuevamente se requiere en el artículo 36 que la emisión de letras debe estar consentida expresamente en el acto de constitución de la hipoteca.
ESPECIALIDAD: La especialidad no se encuentra afectada en ninguno de sus dos aspectos: con relación al objeto y al crédito.
La especialidad en cuanto al objeto está contenida expresamente entre las enunciaciones del artículo 39, inciso g): Ubicación del inmueble hipotecado y sus datos regístrales y catastrales. Debe tratarse de cosas existentes (inmuebles por su naturaleza y por su accesión) que estén en el comercio, dado que la hipoteca confiere al acreedor el derecho de hacer vender la cosa hipotecada en caso de incumplimiento por parte del deudor..
El carácter esencial de especialidad en cuanto al crédito está protegido dado que siempre se debe conocer con exactitud el grado de agresión que sufre el inmueble, para seguridad del titular del inmueble y de los terceros, acreedores privilegiados o no y ello se exterioriza en el artículo 39, inciso c): monto de la obligación incorporada a la letra, expresado en una cantidad determinada en moneda nacional o extranjera.
INDIVISIBILIDAD: La circunstancia de que se trate de letras hipotecarias que tendrán cupones para instrumentar las cuotas del capital o servicios de intereses, no altera el carácter indivisible de la hipoteca. Los sucesivos pagos, sea o no con la emisión de cupones no autorizan que se pueda cancelar parcialmente el gravamen, sino que cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (art. 3112, Cód. Civil).
PUBLICIDAD: Sobre la vigencia de la publicidad no cabe duda que además de preverse en la letra de la ley (art. 39), es insoslayable a los efectos de su oponibilidad.
Por otra parte, reafirma el mantenimiento de estos principios, así como de toda la normativa que no es objeto de modificación expresa, el artículo 44 de la ley dice: El derecho real de hipoteca incorporado al título se rige por las disposiciones del Código Civil en materia de hipoteca.
B) PARTES INVOLUCRADAS CON LOS TITULOS
Muchos de los títulos estructurados dependen de un servicio de underwriting, servicios de administración y de varias entidades que participan en la transacción, entre los cuales tenemos:
1. El banco que origina el crédito: Generalmente es comercial, puede ser de inversión o de compañías de seguro. Importa que sea solvente en caso de que actúe como agente cobrador y pagador.
2. El agente colocador: Generalmente estructura una transacción sopesando las necesidades del vendedor originador del crédito, la naturaleza del colateral, la demanda de los inversores y la calificación deseada. El agente colocador prepara modelos de cash flow que simulan la forma en que va a operar la transacción si ocurre una gran cantidad de insolvencias. También determina el importe de los cambios en los créditos bancarios, como la reducción de un interés de los créditos debidos o a la baja de los intereses.
3. El proveedor de liquidez y garantía: Es quien garantiza el pago a terceros, cubriendo pérdidas hasta un cierto monto o adelanta dinero para el caso que sea necesario.
CONCLUSIONES
La crisis de las garantías reales ha ocasionado su devaluación como instrumento de seguridad para las transacciones.
El título de crédito hipotecario negociable es un mecanismo eficiente para promover el otorgamiento de créditos dinerarios por parte de empresas financieras y de personas naturales y jurídicas. Las normas que regulan lo relativo a dicho instrumento establecen pautas básicas que aseguren los derechos de todos los involucrados en su constitución, emisión, circulación y ejecución.
Un país tiene dos alternativas: o modernizarse, adoptando nuevos instrumentos financieros y jurídicos que amplíen el horizonte de la inversión; o permanecer anclados a la viejas estructuras que impiden dicho desarrollo.
La securitización o titularización de activos, como mecanismos de desintermediación financiera y movilizador de carteras crediticias, utilizado por operadores responsables que sepan cuidar el proceso, nos conducirá por el camino que desemboca en un mercado de capitales ágil y eficiente, que brinde a la sociedad respuestas concretas.
Entre los beneficios de la securitización podemos destacar los siguientes:
- Otorga liquidez a un activo que no era endosable o transable en el mercado secundario.
- Proporciona un instrumento de menor riesgo y de plazos mayores que los activos que lo respaldan, ya que sólo se califica el riesgo del valor en sí mismo y los activos que los respaldan.
- Desarrolla el mercado de capitales, ya que se financía mediante la venta de activos inmovilizados, se crean nuevos valores de oferta pública, se crean nuevas áreas para los operadores y modifica el papel de la banca a través de la desintermediación financiera.
- Se propone un instrumento con las características del inversor al cual se quiere llegar.
- Se reducen los costos de financiamiento, ya que se obtienen financiamientos a menor costo que en las formas tradicionales.
- Amplía la capacidad de los negocios, ya que es un fuerte impulsor de créditos.
- Disminuye el costo de endeudamiento, ya que brinda mayor eficiencia a un menor costo.
- Permite al inversor hacer líquido el valor en el mercado secundario o transferirlo en pago.
- Permite al pequeño accionista participar en inversiones sofisticadas.
Podemos concluir que la emisión de cédulas hipotecarias hecha por el Banco Hipotecario, formalmente no llena los requisitos esenciales de una titularizacion o securitación. Materialmente si es una titularización porque fue una colocación de títulos en el mercado.
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